По тонкому льду НДС: Разработка и передача ПО вызывает пристальный интерес налоговиков

Для стимулирования развития IT-сферы в России законодателем установлен ряд налоговых льгот и преференций.

Среди них:

  • пониженная до 14% ставка страховых взносов (для ее получения IT-компания должна выполнить три условия);
  • в некоторых регионах РФ снижен налог для IT-компаний, применяющих УСН (с объектом налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов). В частности, в Свердловской области для компаний, ведущих деятельность с использованием вычислительной техники и информационных технологий, ставка данного налога составляет 5%;
  • освобождение от уплаты НДС при реализации в России программ для ЭВМ, баз данных, топологии интегральных микросхем (пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса).

Однако с последней льготой не все так просто и однозначно: согласно НК РФ от уплаты НДС освобождена реализация исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
Вопрос: действует ли эта налоговая льгота, если программное обеспечение (ПО) разработано по заданию заказчика и затем уже передано ему? 📌 Реклама Отключить

8 сентября инспекция ФНС выиграла в кассации спор у разработчика программы для ЭВМ, который требовал освободить его от уплаты НДС, ссылаясь, что передал заказчику исключительное право на созданное программное обеспечение (см. дело № А40-252272/2015). Кассационный суд указал, что налогоплательщик фактически обновил программу по техзаданию заказчика, а значит оказал услугу, на которую не распространяется льгота по НДС из пп.26 п.2 ст. 149 Налогового кодекса РФ.
Налогоплательщик настаивал, что по условиям п. 9.1 договора заказа на разработку программного обеспечения вместе с CD-диском с программным кодом он передал заказчику исключительное право на созданное ПО. «Учитывая, что пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ освобождает от налогообложения НДС передачу исключительных прав на программы для ЭВМ, то и выполнение работ по разработке программного обеспечения также не должно облагаться НДС», — заявил налогоплательщик.
Однако суды указали, что этот договор предусматривал «выполнение определенного вида работ, то есть оказание услуги, а не передачу исполнителем заказчику исключительных прав на созданное программное обеспечение». Также суды сослались на письма Минфина о том, что услуги по техподдержке программ для ЭВМ не подпадают под данную льготу (см. Письма Минфина РФ от 11.10.2011 г. No 03-07-08/284, от 07.10.2010 г. No 03-07-07/66 и от 12.01.2009 г. No 03-07-05/01).

📌 Реклама Отключить

Налоговый режим для SEO и web-студий: что это за зверь такой?

Причина, казалось бы, проста: крупные заказчики хотят меньше платить НДС в бюджет. С другой стороны, бюджетная система следующим образом. Пример постараюсь дополнить цифрами, дабы было более наглядно и понятно. Поэтому постарайтесь внимательно вчитаться в примеры. Ну а если у Вас экономическое образование, то Вы и сами уже все знаете 🙂

Итак, представим, что Вы сами (ИП или ООО) работаете с НДС, то есть находитесь на общей системе налогообложения (ОСН) и кроме НДС платите налог на прибыль, земельный налог, налог на имущество организации и т.д. Что это значит в плане Ваших продаж? Вы должны при продаже своих товаров и услуг добавлять еще 18% к цене товара (это налог на добавленную стоимость, в ряде случаев он может быть и 10% и 0%, но частности не будем рассматривать). Вы продали какой-то товар за 1000 рублей (цена продажи без НДС) и сверху еще прибавили 18% НДС (или 180 рублей). То есть для покупателя Ваших товаров и услуг цена будет на 18% дороже. И от этого никуда не деться при работе на ОСН.

Продолжаем наш пример. Допустим, продав товара на 1180 рублей (1000 рублей цена товара и 180 рублей — НДС), Вы решили оплатить какие-то услуги на 500 рублей. И тут могут быть две ситуации:

Ситуация 1. Стоимость услуги сверху облагается НДС. То есть Вы заплатите 500 рублей за услугу, 90 рублей НДС. У Вас на счету останется еще 590 рублей (1180 — 500 — 90 = 590 рублей), из которых 500 рублей — это Ваши деньги, а 90 рублей — это НДС, который Вы заплатите в бюджет.

Ситуация 2. Стоимость услуги НДС не облагается. То есть тот исполнитель, который оказал Вам услугу, сам не работает с НДС. Это значит, что из 1180 рублей Вы заплатите исполнителю 500 рублей и у Вас останется на счету 680 рублей (из которых 500 рублей — Ваши деньги, 180 рублей — НДС, который Вы отдадите в бюджет).

Казалось бы, какая разница в том, что НДС уплачивать в бюджет в полном размере (180 рублей из нашего примера), что этот НДС частично отдать за услуги и частично перечислить в бюджет (90 рублей за услуги и 90 рублей в бюджет). Все равно денег у Вас больше не станет, так или иначе НДС будет перечислен в бюджет. Однако в определенной степени крупные заказчики стремились уменьшить платежи НДС в бюджеты, перечисляя его за приобретенные товары и услуги. Государство от этого практически ничего не теряло.

Сейчас ситуация постепенно меняется. Конечно, до сих пор для заказчиков, работающих с НДС, предпочтительнее уменьшить сумму уплачиваемого косвенного налога, перечислив его за товар или услугу. Однако все больше организаций готово работать с исполнителями, применяющими специальные налоговые режимы, и факт отсутствия НДС в цене Ваших услуг не вызывает удивления.

Кстати, а вот нам с Вами, как исполнителям, государство в определенной степени облегчило жизнь, введя в Налоговый Кодекс главу о специальных налоговых режимах. Самый популярный налоговый режим для относительно небольших компаний — это упрощенная система налогообложения или «упрощенка». При УСН юридические лица и индивидуальные предприниматели не платят налог на прибыль, НДС и еще некоторые виды налогов. Все это заменяется одним единым налогом.

Но мы идем дальше. Итак, Вы планируете открыть свою веб-студию или агентство по продвижению в сети и перед Вами нелегкий выбор системы налогообложения.

Разработка и передача ПО по лицензии

Минфин неоднократно обращал внимание налогоплательщиков, что НДС-ом облагаются работы по созданию результатов интеллектуальной деятельности, выполняемые по договорам подряда (см. Письмо Минфина от 21 октября 2014 года № 03-07-03/52967).

Однако в 2010-11 годах суды рассматривали другой спор, связанный с созданием и модификацией программы для ЭВМ и ее передачей заказчику, и его итог был обратным (дело № А40-121512/2010). Суд первой инстанции решил, что стороны заключили друг с другом договоры подряда, которые предусматривали создание ПО для заказчика. Подрядчик обязался подготовить техзадание на программный комплекс, создать и модифицировать ПО, и передать исключительные и неисключительные права на него заказчику.
Но высшие инстанции встали на сторону налогоплательщика. При этом они отклонили три ключевых довода налоговиков: 📌 Реклама Отключить

  • о том, что результаты интеллектуальной деятельности возникли непосредственно у заказчика;
  • что исполнитель выполнил для заказчика работы по созданию и модификации программ для ЭВМ, а такие операции не освобождаются от НДС;
  • и что лицензионный договор между сторонами заключен не был.

Суды указали, что воля сторон договоров была направлена именно на передачу заказчику исключительных прав (в договорах эта воля была выражена, что соответствует п. 1 ст. 1296 ГК). При этом каждый из договоров (всего их было три) содержал раздел, описывающий порядок передачи исключительного права.

Стороны заключили смешанные договоры, включавшие в себя создание и модификацию ПО; передачу исключительных и неисключительных прав на ПО; и даже выполнение сопутствующих работ (однако данный пункт договоров не являлся предметом спора в судах). Оплата осуществлялась именно за передачу исключительных и неисключительных прав. Как указали суды, несмотря на то, что предметом договоров также являлось создание и модификация ПО, указанные работы в соответствии с условиями договоров отдельно не оплачивались.
Отклоняя довод инспекции о том, что стороны не заключили лицензионный договор, суды пояснили, что наименование договора не влияет на квалификацию отношений сторон, поскольку она определяется исходя из условий договора и его признаков. Договоры содержали условия и признаки нескольких договоров, в том числе все существенные условия договоров об отчуждении исключительных прав.

📌 Реклама Отключить

В чистом остатке

Налоговый орган периодически оспаривает применение компаниями льготы по уплате НДС на основании пп. 26 п.2 ст. 149 Налогового кодекса. Аналитическая служба taxCOACH на основе анализа судебной практики выделила ключевые условия, которые должны содержаться в договорах, для обеспечения возможности применения льготы:

  • льгота распространяется именно на передачу исключительного и/или неисключительного права на ПО на основании лицензионного договора. Договор (даже если он не поименован лицензионным, что нежелательно) должен включать все существенные условия лицензионного соглашения (ст. 1296 ГК), и оплата должна быть увязана исключительно с передачей права на ПО;
  • передача и особенности использования ПО должны быть детально описаны в договоре;
  • если вместе с передачей ПО осуществляется поставка оборудования (смешанный договор), то нужно четко разграничить в договоре условия поставки и условия передачи прав на ПО (дело № А19-12329/2012);
  • если в дальнейшем планируется регулярное обновление ПО, то необходимо это зафиксировать в первоначальном договоре (дело № А40-130312/2012). При этом налоговики и суды расценивают обновление программы для ЭВМ по заданию заказчика (под его индивидуальное требование) как не освобождаемую от НДС услугу. Если же фактически предоставляются только результаты интеллектуальной деятельности, созданные без учета требований заказчика, то это соответствует правовой природе лицензионного договора.

Подводных камней при получении льготы по пп.26 п.2 ст. 149 НК много, и мы рекомендуем предпринимателям тщательно прорабатывать соглашения, связанные с разработкой и передачей прав на программное обеспечение. 📌 Реклама Отключить

Аналитическая рассылка Центра taxCOACH®

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *